Comment concilier clause léonine et promesse unilatérale d’achat d’actions ? 🤔
Le contentieux relatif aux clauses léonines porte principalement sur ce que l’on appelle les opérations sur titre (ex : cession d’actions), et en particulier sur les promesses unilatérales d’achat de droits sociaux à prix plancher.
Par une promesse unilatérale d’achat à prix minimum garanti, l’associé bénéficiaire de la promesse peut vendre ses titres sociaux au promettant à un prix fixe et ce, à n’importe quel moment même si les titres ont perdu de la valeur depuis la conclusion de la promesse.
En revendant ses actions à un prix supérieur ou égal au coût réel, l’associé est garanti contre toutes dépréciation des titres et s’exonère ainsi de ses obligations de contribution aux pertes sociales.
Le droit des sociétés recense plusieurs opérations de rachat de droits sociaux à prix garanti pouvant produire un effet léonin :
• Les opérations de portage : une convention par laquelle un « porteur » (un établissement financier) accepte d’acquérir des titres de société pour le compte d’un associé « donneur d’ordre » et s’engage en l’échange d’une commission à ne les revendre qu’après un certain temps et à un prix plancher fixé au contrat dès l’origine. Ainsi, le porteur qui jouit des droits attachés aux actions ne risque jamais de perdre la valeur de son apport.
• Les opérations de capital investissement : un investisseur participe à l’augmentation de capital d’une société en contrepartie de la garantie, après l’écoulement d’un certain délai, que les titres qu’il a acquis lui seront rachetés à un prix plancher. En revendant ses actions à un prix au moins égal au montant investi augmenté des intérêts, l’investisseur est certain de dégager une plus-value, il n’y a donc pas de contribution aux pertes.
• La cession massive de droits sociaux : un associé majoritaire cède ses actions à un autre associé ou un tiers ce qui conduit à un transfert de contrôle de la société en y glissant dans le même temps une promesse de rachat à prix plancher.
Tu l’auras compris, dans un cas comme dans l’autre, la promesse unilatérale d’achat à prix plancher est toujours conclue à la faveur de l’investisseur.
Mais ces opérations ont-elles nécessairement un caractère léonin ? 😮
Une promesse de rachat à prix plancher peut-elle être illicite ? 😃
Plusieurs critères sont pris en compte pour apprécier la validité d’une promesse de rachat à prix garanti :
▶Le caractère déterminé/déterminable du prix de la cession : conformément à l’article 1589 du Code civil, la promesse de vente vaut vente « lorsqu’il y a consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix ».
Ce prix de la cession des droits sociaux doit être déterminé ou au moins déterminable tel que prévu à l’article 1591 du Code civil.
▶L’identité du bénéficiaire de la promesse : la promesse peut bénéficier à un tiers investisseur ou à un autre associé.
• Au tiers investisseur : Lorsque la promesse de rachat a pour objet de rétribuer le bailleur de fonds en contrepartie du service financier qu’il a effectué (augmentation du capital social), la clause n’est pas considérée comme léonine.
L’arrêt « Bowater » rendu le 20 mai 1986 par la chambre commerciale de la Cour de cassation indique que si l’objet de la convention dans laquelle se situe la clause n’est pas de faire échapper l’associé aux pertes mais d’assurer une bonne transmission des droits sociaux, ceci moyennant un prix librement convenu dès l’origine, alors il n’y a pas d’atteinte au principe de prohibition des clauses léonines.
Autrement dit, la Cour de cassation regarde non pas les effets de la clause mais son objet (l’équilibre des conventions) et admet que le défaut d’affectio societatis dont est frappé le bailleur de fonds ne remet pas en cause la validité du pacte social.
• À l’associé : lorsque le bénéficiaire de la promesse est un autre associé, celui-ci ne dispose que d’un lapse de temps restreint pour lever l’option d’achat.
Ce critère de la « fenêtre de tir » a été établi par un arrêt « Textilinter » rendu le 22 février 2005 par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Ainsi, l’associé qui lèverait l’option en dehors du délai imparti dans le contrat serait sujet au risque de disparition ou de dépréciation des actions. Ce risque crée un aléa de sorte que l’associé bénéficiaire de la promesse n’est pas exonéré de la contribution aux pertes.
Il y a donc une distinction bien marquée entre les véritables associés qui obéissent au principe de prohibition des clauses léonines, et les bailleurs de fonds qui en seraient dispensés.
▶L’existence d’une bilatéralité : dans l’arrêt « Chicot » du 24 mai 1994, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la rédaction de promesses croisées, en des termes identiques tant pour le porteur que pour le donneur d’ordre, pouvait contribuer à la validité de la convention.
En fait, cette bilatéralité entre les obligations d’achat et de vente des deux parties suffirait à faire peser un aléa et donc un risque sur chacune d’elles. Dès lors, le contrat est exempt de tout caractère léonin.
En définitive, et en l’état actuel de la jurisprudence, devraient être qualifiés de clauses léonines les seuls engagements d’associés, statutaires ou non, qui aboutissent à l’exclusion totale d’un associé de toute participation aux bénéfices ou de toute contribution aux pertes.
